施工单位不具备相应的施工资质，企业管理费如何计取？
四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纷案[1]
案件基本事实
申请再审人四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司（以下简称川康公司）、四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司西藏分公司（以下简称川康西藏公司）因与被申请人西藏世邦投资有限责任公司（以下简称世邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2010)藏法民一终字第6号民事判决，向法院申请再审。
世邦公司与川康公司、川康西藏分公司分别于2007年8月2日10月10日签订两份《建设工程施工合同》，约定：由川康公司、川康西藏分公司承建世邦公司位于拉萨八一路世邦国际公寓项目，共10栋楼房。其中一期工程包括1栋、2栋、9栋、10栋；二期工程包括3栋、4栋、5栋、6栋、7栋、8栋；一期、二期工程的开工日期分别为2007年8月20日、10月20日，一期、二期工程的竣工日期分别为2008年8月30日、10月1日，第6栋（含地下室）竣工日期单独确定为2008年10月10日。
另查明，川康西藏分公司未取得建筑工程资质，且川康公司企业资质仅为建筑三级，其施工技术人员不符合国家建筑法律法规规定。
拉萨市中级人民法院委托四川衡平司法鉴定所对双方存在争议的事实进行了司法鉴定。四川衡平司法鉴定所于2009年8月3日出具《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》，鉴定机构按3%计取管理费。
争议焦点
管理费是按3%还是12.2%计取。
拉萨市中级人民法院一审观点
根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第1项、第3项的规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级、必须进行招标而未招标或者中标无效情形的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定合同无效。
世邦公司与川康公司、川康西藏公司签订的两份《建设工程施工合同》违反了国家法律的强制性规定而无效。川康西藏分公司在明知自己不具备建筑施工资质的情况下承包工程，其本身也对合同的无效具有过错，管理费按3%计取。
西藏自治区高级人民法院二审观点
《建筑业企业资质管理规定》(2007)第3条规定；建筑业企业应当按照其拥有的的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质。经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。上述规定明确了企业是否具备建筑施工资质应以是否具有企业资质证书为准，但川康公司及川康西藏分公司未向法庭提供《建筑业企业资质证书》；四川衡平司法鉴定所2009年8月3日出具的《关于拉萨印象鉴定补充报告的有关说明》也反映川康公司存在主体资质不符合规定和人员资格不满足资质要求的问题。故川康公司及川康西藏分公司认为自身具备建筑施工资质的主张不成立，一审法院以施工人不具备建筑施工资质为由认定案涉《建设工程施工合同》无效，并认定川康公司及川康西藏分公司对合同无效具有过错并无不当。
关于管理费的计算问题。川康公司、川康西藏分公司作为无建筑资质的承包人，不以具备资质的标准计取管理费，对其亦是一种警示，也可以在建筑工程领域形成一种正确的导向，规范建设工程承包行为。鉴定机构按3%计取管理费并无不当。
▶最高人民法院再审观点
虽然案涉工程系川康西藏分公司实际承建，但考虑到根据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质仅向企业法人授予，故川康西藏分公司作为川康公司的分支机构，能否要求世邦公司按照具有相应资质企业的标准，支付其管理费，应当首先考察川康公司的建筑业企业资质情况。川康公司提交的《建筑业企业资质证书》显示，其于2002年8月23日获得了房屋建筑工程施工总承包三级资质。根据《建筑业企业资质管理规定》(2007)第12条的规定，质证书有效期为5年。案涉工程的开工日期公别为2007年8月20日，而川康公司的上述资质证书于2007年8月23日到期，因此，在案涉工程实际施工时，川康公司的上述资质证书已经失效。其次，从鉴定报告的内容看，川康西藏分公司在人员资质及经营管理万面，确实存在瑕疵，不符合相应资质企业要求。因此，一审、二审判决认定川康西藏分公司不具备相应建筑业资质，并采信鉴定报告的意见，按照3%的个人承包标准，计算案涉工程的管理费用，并无不当。
川康西藏分公司要求世邦公司按照具有相应资质和经营管理完善的企业标准，向其支付按照3%的个人承包标准计算的管理费与按照12.2%的企业承包标准计算的管理费差额的再审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
评析
企业管理费，是指承包人组织施工生产和经营管理所需的费用，企业管理费是按照地区行政主管部门发布的计价依据所确定的企业管理费费率计取，主管部门在确定费率时主要考虑承包人是否具备相应的资质以及工程类别。本案中，因川康公司、川康西藏分公司不具备相应的施工资质，故不能按照12.2%的费率计取，只能以3%的个人承包标准计算案涉工程的管理费用。
▶风险提示
企业管理费的计取与施工工程结构类别、企业技术资质等级有关。采用清单计价的，企业管理费包含在分部分项工程费、措施项目费、其他措施项目费中，由投标人自主报价。如果是定额计价的，企业管理费的费率一般由工程所在地的建设行政主管部门规定，根据相应的基数计算即可。五、利润利润，是指建筑安装施工企业完成所承包工程获得的盈利，一般由施工企业根据目身需求、管理能力并结合建筑市场的实际予以自主确定。
[1]参见最高人民法院（2013)民提字第77号民事判决书。
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