不法原因给付视角下工程合同无效后管理费的处理

一、引言

尽管《民法典》《建筑法》等法律、行政法规明文规定承包人不得将工程通过转包、违法分包或借用资质的方式给他人承揽，但根据《建设工程司法解释一》的规定，即便工程合同被确认无效，也可参照有效合同进行结算。这导致实际施工人即便基于违法行为也能获得工程款，承包人也能通过管理费而坐收渔利。法律最好的制裁措施便是使其不法目的落空，即在实际施工人主张工程款时，在结算金额中扣除管理费，并且承包人和实际施工人之间不能互相主张支付（或返还）管理费。然而，目前司法实践中尚未形成统一的裁判观点，观点的分歧在于管理费的性质应为不当得利还是不法原因给付，不同性质的背后法律效果亦存不同。

本文通过类案检索，选取司法实践中各观点比较具有代表性的案例进行研究，试探索主流裁判观点中的法律原理，并与其他裁判观点相比较，得出工程合同无效后管理费处理的建议。

二、工程合同无效后管理费的实务处理

（一）承包人主张实际施工人支付管理费

在目前司法实践中，承包人能否向实际施工人主张支付管理费，主要考察承包人能否证明其实际参与管理，同时，若管理费约定过高，法院也可行使自由裁量权，酌定调低管理费计提比例。但也有观点认为，管理费的性质属于违法利益，承包人不得要求实际施工人支付。

1.承包人能够证明实际参与管理的，有权向实际施工人主张管理费

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民终842号民事判决书

【案情简介】福建公路一公司通过招投标程序与甘肃长达路业有限责任公司签订《施工合同》后，又与谭诚华公司签订《施工合作合同》。其中约定：“本合同以乙方（谭诚华公司）保证全面履行甲方（福建公路一公司）与业主（长达路业公司）签订的《施工合同》及甲方向业主作出的各项承诺为前提；承包方式按甲方中标单价承包，潭诚华公司向福建公路一公司缴纳3%的管理费。”后因工程款结算引发争议，谭诚华公司起诉福建公路一公司主张工程款，福建公路一公司在反诉中向谭诚华公司主张《施工合作合同》中约定的管理费。

【法院认为】虽然双方签订的合同无效，但福建公路一公司确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。改判谭诚华公司向福建公路一公司支付管理费。

2.管理费约定过高，法院可酌定下调管理费

【案例索引】最高人民法院（2019）最高法民终1779号民事判决书

【案情简介】凤阳县教育局将某工程发包给与江苏一建并签订《工程施工承包合同》后，江苏一建又与孙某、鞠某签订《工程内部承包合同书》，两份合同工程内容一致，并约定合同价格为江苏一建与业主（凤阳县教育局）结算审计结算价下浮8%。竣工验收后，江苏一建认为对孙某、鞠某支付的工程款存在超付，遂向法院起诉主张其超付部分的工程款。诉中，一审判决计算扣减管理费时，将管理费8%酌定下调为4%计算。江苏一建不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，上诉的理由之一为一审判决酌定将管理费由8%下调至4%属于自由裁量不当。

【法院认为】江苏一建与孙某、鞠某签订的《工程内部承包合同书》系将其承包的工程转包给没有资质的个人，是无效合同。《工程内部承包合同书》约定孙某、鞠某工程价款系审计结算价下浮8%，实际上是总包单位收取8%的工程管理费。综合考虑到本案合同履行情况、工程通常利润、总包单位及实际施工人投入的成本和费用等因素，一审判决酌定总包单位按照4%提取管理费。二审判决认为，《工程内部承包合同书》无效，一审判决根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，予以维持。

3.承包人不能证明实际参与管理的，无权向实际施工人主张管理费

【案例索引】最高人民法院（2017）最高法民申2372号民事裁定书

【案情简介】中成公司作为承包人与银利公司签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程转包给李某等三人，并签订《内部承包合同》，该合同中未明确约定管理费计提比例，亦未约定在中成公司向李某等三人支付工程款时扣除管理费的金额。竣工后，李某等三人起诉中成公司、银利公司主张工程款。中成公司主张在结算金额中扣除管理费。

【法院认为】《内部承包合同》系中成公司将案涉工程转包给无资质的自然人而签订，该合同无效。管理费用是实际施工人组织施工生产和经营管理的必须费用，与其有无资质并无直接关联。中成公司并未举证在案涉工程的施工过程中管理费实际支出的具体数额，而仅以实际施工人无资质为由主张扣除管理费，据理不足。

4.管理费属于违法利益，承包人不得向实际施工人主张

【案例索引】最高人民法院（2018）最高法民申4381号民事裁定书

【案情简介】中信香水湾公司将某工程发包给中建八局、中建八局海南分公司，随后中建八局、中建八局海南分公司又将部分工程通过违法分包的方式交由中伟公司完成，签订《劳务分包合同》。结算时各方产生争议，中建八局、中建八局海南分公司主张在应付工程款中扣除《劳务分包合同》中约定9%的管理费。

【法院认为】案涉工程转包合同当中虽然约定有按结算值的9％收取总包管理费，但转包合同被确认无效后，总包管理费收取的约定同样归于无效，且管理费的性质实质是转包案涉工程渔利费用，属违法所得，中建八局、中建八局海南分公司主张按照合同约定从应付工程价款当中扣减该比例费用，法律依据不足，不予支持。

（二）实际施工人主张已支付管理费

在目前的司法实践中，实际施工人能否主张其已支付的管理费，主要有三种观点。否定观点认为，管理费这一费用，若基于有效合同则实际施工人不可得，而基于无效合同可得，就会将造成实际施工人因无效合同取得比有效合同更多的利益，因此实际施工人向承包人和发包人主张工程款时，管理费应在结算金额中扣除，若实际施工人已支付管理费，则无权主张返还；肯定观点则从制裁承包人的角度出发，认为管理费属于承包人通过违法行为谋取的利益，基于不当得利（或合同无效后的返还责任）应当返还给实际施工人；折衷观点则认为，虽然合同无效，但承包人确实参与管理，也付出了成本，基于公平原则，实际施工人应给予补偿。

1.否定观点｜管理费属于违法所得，实际施工人不能因无效的民事法律行为获得比民事法律行为有效时更多的利益，即实际施工人在向承包人主张工程款时应扣除管理费

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申2918号民事裁定书

【案情简介】天筑公司在与阜阳市房管局签订《建设工程施工合同》后，又与王贺签订了《工程项目责任经营承包合同书》，将涉案工程转包给王某，《工程项目责任经营承包合同书》中约定王某按工程竣工结算总价款的1.5%向公司缴纳管理费用”。嗣后，因工程款结算问题引发争议，实际施工人王某起诉天筑公司、阜阳市房管局主张工程款。二审法院在确认工程款结算金额时扣除了1.5%的管理费。王某不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

【法院认为】若《工程项目责任经营承包合同书》有效，则天筑公司在向王某支付工程价款时有权依据合同上述约定扣除管理费。而本案中，《工程项目责任经营承包合同书》因非法转包而无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。故综合本案情况，二审在认定天筑公司欠付王某工程款数额时将相关管理费予以扣除并不缺乏依据。

2.否定观点｜管理费属于违法所得，实际施工人已经向承包人支付管理费后不得再主张返还

【案例索引】最高人民法院（2018）最高法民申5532号民事裁定书

【案情简介】亚星集团将某工程发包给亚星建筑公司并签订《建设工程施工合同》后，贾某借用亚星建筑公司进行施工。后因工程款结算产生纠纷，贾某起诉亚星集团和亚星建筑公司主张工程款的同时，向亚星建筑公司主张其已经支付的管理费。

【法院认为】贾某借用亚星建筑公司的资质，对案涉工程进行施工，该行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取的管理费属违法所得，但贾某亦不能从其违法行为中获得利益。因此，贾某无权请求亚星建筑公司返还管理费

3.肯定观点｜承包人通过违法行为谋取的管理费应当返还给实际施工人

【案例索引】最高人民法院（2016）最高法民申2762号民事裁定书

【案情简介】鄂城钢铁公司将某工程发包给中化七建公司后，中化七建公司又将案涉工程以分包名义整体转包给亚龙公司并签订《建设工程施工专业分包合同》。《建设工程施工专业分包合同》履行过程中，亚龙公司根据约定向中化七建公司支付了管理费。亚龙公司在起诉中化七建公司时，主张其返还已支付的管理费。

【法院认为】中化七建公司与亚龙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于中化七建公司收取管理费的约定亦无效，故中化七建公司通过转包行为谋取的管理费应返还给亚龙公司。

4.折衷观点｜实际施工人和承包人均不能因合同无效而获得比合同有效时更多的利益，但承包人确实履行管理义务的，实际施工人应折价补偿

【案例索引】最高人民法院（2021）最高法民申6760号民事裁定书

【案情简介】酒泉经投公司将某工程发包给黄河工程公司后，黄河工程公司将工程违法分包给王某，签订《工程劳务合同》，约定管理费为17%。后因工程款结算产生纠纷，王某起诉黄河工程公司和酒泉经投公司主张工程款。在确定工程款金额时，是否应在结算金额中扣除管理费成为争议焦点之一。

【法院认为】案涉管理费的法律性质主要是分包诉争工程的渔利费用，尽管提取管理费系双方当事人协商一致的真实意思表示，但因双方对案涉合同无效均有过错，王某、黄河工程公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。但本案中黄河工程公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查，亦对施工时的技术进行交底指导，相关管理活动已物化在建设工程中，产生了一定的施工管理成本，根据公平原则，王某亦应折价补偿。管理费应在结算工程价款时进行扣减。

（三）小结

以上8个案例为笔者在进行类案检索时，选取的与本文有关且在其裁判观点中具有一定代表性的案例。笔者认为，无论是承包人向实际施工人主张支付（或扣除）管理费，还是实际施工人向承包人、发包人主张其已支付（或不应扣除）管理费，在司法实践中的主流观点可以归结为：1.实际施工人主张工程款时应扣除管理费金额。2.若管理费已经支付（或由承包人预扣），则实际施工人不得主张返还。

笔者认为，主流裁判观点的法律原理更接近于不法原因给付制度，其法律效果更接近于对自然之债的处理。而其他裁判观点则更接近于不当得利，但笔者认为，管理费是基于不法原因给付，与不当得利存在差异，将在下文论述。

三、不法原因给付制度简述

不法原因给付是指当事人基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因所为的给付行为。[1] 在大陆法系中，不法原因给付制度滥觞于罗马法，后被《法国民法典》《德国民法典》承袭，《日本民法典》和我国台湾地区“民法”中也在不当得利制度下规定了不法原因给付制度。由于不法原因给付的法律效果尚存争议，有待于进一步研究，因此《中华人民共和国民法典》尚未对不法原因给付作出规定。

关于不法原因给付的构成要件，分为“给付原因”和“不法”。给付行为，应当是一种法律行为，包括作为原因行为的负担行为与处分行为；不法的判断标准，在于给付目的与动机是否违反法律法规的强制性规定以及公序良俗。[2]

关于不法原因给付的法律后果。一是不得请求返还，但国家可基于法律规定追缴不法给付。二是按照不法原因在当事人之间存在的不同情形而赋予不同的法律效果：若不法原因存在于双方，且双方均给付的，则互不得请求返还；若不法原因仅存在于给付一方的，则不得请求返还；若不法原因仅存在于受领一方，且已经完成给付的，则可以请求返还。[3]

四、管理费的不法原因给付性质及处理建议

（一）管理费系基于不法原因给付，与不当得利请求权存在差异

管理费是承包人为将工程转包、违法分包或向第三方借用资质而与实际施工人约定的对价。而转包、违法分包或借用资质，不仅违反《建筑法》等法律法规的强制性规定，也有违建筑市场公共秩序。因此，管理费系不法原因给付。

在前文提到的案例中，支持返还管理费的观点是基于不当得利请求权。《民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列情形之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”本条在立法过程中，将《民法通则》中的“没有合法根据”修改为“无法律依据”，是因为“合法依据”强调行为是否具有违法性，而不当得利的前提是没有“法律规定和当事人约定”。[4] 因此，支持返还管理费的裁判观点认为虽然下游合同无效，但亦为当事人的约定，符合不当得利的构成要件，因此支持返还的主张。但是，笔者更赞同在不当得利中，受损失的人要求返还的利益必须有合法基础的观点，[5] 若损失是基于受损人的违法行为，则法律不应对此损失提供救济。我国台湾地区“民法”第180条第4款也将不法原因给付作为不当得利请求权的排除规定。因为德国多数学者采取拒绝保护说，认为不法原因给付行为，当事人既将自己置于法律之外，就无法律保护之必要，强调“禁止主张自己之不法”或“禁止不洁净手的抗辩”。[6]

（二）合同无效后管理费的处理建议

笔者认为，工程合同无效后，管理费的处理应参照自然之债。所谓自然债，是指缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，故不能经由诉讼获得满足的债。[7] 在法律后果上，法律虽不强制当事人履行但在自愿履行后即维护其履行效果，给付人不得请求返还。

在工程合同中，管理费产生于承包人对承揽工程进行转包、违法分包或向第三人借用资质而向实际施工人收取的“渔利”。法律对其最好的制裁措施便是使承包人和实际施工人的目的落空。因此笔者认为：当实际施工人起诉承包人主张其已支付的管理费时，无论承包人是否实际参与管理，均不予支持。因为，不法给付的原因在于实际施工人和承包人双方，则互不得请求返还。同理，承包人也不得向实际施工人主张其未支付的管理费；当实际施工人起诉承包人、发包人主张工程款时，在计算实际结算金额后应扣除管理费。因为，实际施工人不能因无效合同获得比合同有效时更多的利益。

五、结语

转包、违法分包和借用资质现象在建筑市场屡见不鲜，承包人通过管理费的约定坐收渔利，而实际施工人往往不具备资质、经济实力不足，甚至在开工初期需要垫资，实际施工人在被管理费剥夺利润空间的情况下，往往选择降低工程质量以控制成本，这一现象严重威胁着建筑市场的健康发展。在涉及实际施工人的纠纷中，管理费也多成为争议焦点之一。因此，关于管理费如何裁判，背后隐藏着司法对工程活动的价值导向。笔者深知不法原因给付制度、不当得利的法理基础之深，本文仅从浅薄的角度进行论述并提出建议，略显拙见。望再积累些学术和实务经验后，再续本文研究。

参考文献：

[1]参见谭启平：《不法原因给付及其制度构建》，载《现代法学》，2004年第3期。

[2]参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》，2016年第10期，第118-120页。

[3]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第2804-2805页。

[4]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社，2020年7月第1版，第2799-2780页。

[5]参见王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社，2015年第1版，第420页。

[6]参见王泽鉴：《不当得利（第二版）》，北京大学出版社，2015年11月第2版，第117-118页。

[7]参见李永军:《自然之债源流考评》，《中国法学》2011年第6期。

本文作者：

袁帅，德恒昆明办公室实习律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。

指导合伙人：

郑宏宇，德恒昆明办公室合伙人，财政部PPP专家库专家，中国政法大学PPP研究中心专家委员；主要执业领域为金融投资、建设工程、政府及公司法律事务、民商事诉讼等。

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