第二节 合同管理相关法律基础（6分）

一、合同法律关系（1-2分）

（一）合同法律关系的构成（1-2分）

1.合同法律关系的概念

  法律关系的实质是法律关系主体之间存在的特定权利义务关系。

  合同法律关系包括合法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系。

2.合同法律关系主体

（1）自然人

  作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。

  【民事权利能力】民事权利能力是民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。

  【民事行为能力】根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。

【民事行为能力的划分界定】

完全民事 行为能力人	1.十八周岁以上的自然人 2.十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的
限制民事 行为能力人	八周岁以上的未成年人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为
无民事 行为能力人	1.不满八周岁的未成年人 2.不能辨认自己行为的成年人

【注意】十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的（自给自足）为完全民事行为能力人。

【模拟题•单选题】*下列属于限制民事行为能力人的是（C） 。

A．十八周岁以上的自然人        B．十六周岁以上的未成年人

C．八周岁以上不满十八周岁的未成年人  D．不满八周岁的未成年人

【2017年•单选题】作为合同法律关系主体的自然人必须具备（C）能力。

A．完全民事行为        B．限制民事行为

C．与合同履行相适应民事行为  D．一般民事行为

【2016年•单选题】根据《民法总则》，自然人作为合同法律关系主体必须具备的条件是（D）。

A．取得相应的执业资格证书  B．有依法成立的公司

C．具有中华人民共和国国籍  D．具备相应的民事权利能力和民事行为能力

（2）法人

  法人不是人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人以其全部财产独立承担民事责任。

  子公司具有独立法人资格；分公司不具备独立法人资格；不具备法人资格的分支机构签订合同的，合同的责任必须由法人来承担。

  【成立的条件】法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。有法定代表人。

  依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

【2017年•多选题】法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其应具备的条件包括（ABC）。

A．依法成立  B．有自己的名称及组织机构

C．有必要的经费  D．有资质证书  E．法定代表人具有执业资格

【2018年•单选题】关于法人应当具备的条件的说法，正确的是（C）。

A．法人应在政府主管部门备案  B．法人应具有规定数额的经费

C．法人应有自己的组织机构   D．法人应抵押与经营规模相适应的财产

【2018年•多选题】下列合同法律关系主体中，属于法人的有（BC）。

A．某商业银行北京分行  B．某股份有限公司

C．尚未完成改制的某国有企业  D．某项目经理部  E．某施工企业法定代表人

【2018年·二级建造师】关于法定代表人的说法，正确的有（CE）。

A．公司章程对法定代表人权利的限制，可以对抗善意第三人

B．因过错履行职务行为损害他人，由法定代表人承担责任

C．法定代表人代表法人从事民事活动

D．法定代表人为特别法人

E．法人应当有法定代表人

【法人的分类】法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三大类。

营利 法人	取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立。依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期
非营利 法人	为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格
特别 法人	机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动

【2018年二级建造师】根据《民法典》，法人分为（D）。

A．企业法人和非企业法人  B．机关法人、企业法人和社团法人

C．一般法人和特别法人  D．营利法人、非营利法人和特别法人

【2018年一级建造师】下列法人中,属于特别法人的是（D）。

A．基金会法人  B．事业单位法人

C．社会团体法人  D．机关法人

（3）非法人组织

  非法人组织是不具有法人资格，但能够以自己名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

  如：法人的分支机构（如：分公司，银行分行、支行）等。（不具备法人资格，但是可以作为合同的主体）

【2014年•单选题】下列组织或个人中，不能成为合同法律关系主体的是（B）。

A．自然人  B．项目经理部  C．设计事务所  D．监理事务所

【解析】项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。

【2019年•单选题】下列组织或机构中,不能成为合同主体的是（C）

A．政府机关  B．企业法人  C．项目监理机构  D．社会团体

3.合同法律关系客体* （1分）

合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。

客体	例如
1.物（财） [动产或不动产]	建筑材料、建筑设备、建筑物、货币
2.行为	勘察设计（工作）、监理工作、施工安装、绑扎钢筋、土方开挖、抹灰等
3.智力成果	知识产权、技术秘密、专利权、工程设计（作品）、文学作品等。

【2020年•多选题】合同法律关系的客体包括（BCE）。

A．当事人  B．物  C．行为  D．权利  E．智力成果

【2017年•单选题】合同法律关系客体的智力成果指的是（C）。

A．建筑物  B．设计工作  C．技术秘密  D．工艺技术设备

【2016年•单选题】下列合同中，合同法律关系客体属于物的是（A）。

A．借款合同  B．勘察合同  C．施工合同  D．技术转让合同

【2015年•单选题】下列合同法律关系的客体中，属于行为的是（C）。

A．建筑材料  B．建筑设备  C．勘察设计  D．知识产权

4.合同法律关系的内容

合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务

【2016年•多选题】下列施工合同条款中，属于合同法律关系内容的有（DE）。

A．发包人名称  B．承包人名称

C．发承包项目名称  D．提供施工场地的约定  E．工程价款结算的约定

【2014年•多选题】合同法律关系的客体有（ABE）。

A．物  B．行为  C．义务  D．权利  E．知识产权

（二）合同法律关系的产生、变更和消灭 （1题）

能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现场和事实，就是法律事实，包括行为和事件。

（一）行为

  行为是指法律关系主体有意识的活动，能够引起法律关系发生、变更和消灭的行为。包括作为和不作为两种表现形式。

  行为还可分为合法行为和违法行为。凡违反国家法律规定的行为是违法行为，如：建设工程合同当事人违约，会导致建设工程合同关系的变更或者消灭。

  此外，*行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定以及仲裁机构发生法律效力的裁决等，也是一种法律事实，也能引起法律关系的发生、变更、消灭。

（二）事件

  是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的，能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象。这些客观事件的出现与否，是当事人无法预见和控制的。

  *事件举例：地震、台风、战争、罢工、禁运等。

【2018年•单选题】关于法律事实的说法，正确的是（D）。

A．法律事实不包括事件  B．罢工属于法律事实中的行为

C．法院判决不属于法律事实中的行为  

D．合同当事人违约属于法律事实中的行为

【2016年•单选题】下列引起合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实中，属于“行为”的是（C）。

A．因国际禁运解除进口设备运输合同

B．因战争导致在建工程合同工期延长

C．因建设意图改变，建设单位和施工单位协商变更工程承包范围

D．因工程所在地山体滑坡，建设单位和施工单位协商解除合同

【2014年•单选题】关于合同法律关系的说法，正确的是（C）。

A．合同法律关系可以没有内容

B．技术秘密不能作为合同法律关系的客体

C．只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭

D．只有行为能够引起合同法律关系的消灭

二、代理关系 （1-2分）

（一）代理的概念和特征

  代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为。

代理的特征：

1.代理人必须在代理权限内实施代理行为

2.以被代理人的名义实施代理行为

3.代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志

4.被代理人对代理人承担民事责任。

【2017年•单选题】建设单位委托招标代理机构招标的，招标代理机构在授权范围内代理行为的法律责任由（B）。

A．招标代理机构  B．建设单位  C．政府监管机构  D．项目评标委员会

【2016年•单选题】施工企业法定代表人授权项目经理进行工程项目投标，中标后形成的合同义务应由（D）承担。

A．施工企业法定代表人  B．拟派项目经理  C．施工项目部  D．施工企业

【2015年•单选题】招标代理过程中，由于代理行为过程产生的后果，应由（D）承担责任。

A．招标代理机构  B．招标监管部门  C．投标人  D．招标人

（二）代理的种类

  代理包括委托代理和法定代理。

  委托代理基于授权而产生 。法定代理是根据法律的直接规定而产生，是为未成年人、精神病人而设置的。

  因此，建设工程中的一切代理行为都是委托代理。如：项目经理是施工企业的代理人、总监理工程师是监理单位的代理人等。

  工程招标代理中，被代理人是发包人，代理人是招标代理机构。

  委托代理权可以书面委托，也可以口头委托。但应当书面委托的，必须采用书面形式。

【代理过错责任】

  项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。

  如果授权范围不明确，则应当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。

【2015年•多选题】根据代理权产生的依据不同，代理可分为（BC）。

A．招标代理  B．委托代理  C．法定代理  D．追加代理  E．指定代理

【2018年•单选题】工程监理单位授权总监理工程组织完成监理任务而产生的代理属于（B）。

A．法定代理  B．委托代理  C．指定代理  D．延伸代理

【2014年•单选题】施工项目经理是施工企业的代理人，这种代理属于（B）。

A．法定代理  B．委托代理  C．指定代理  D．职务代理

【2018年•多选题】在施工合同中，关于施工企业项目经理的说法，正确的有（AC）。

A．项目经理是施工企业的代理人

B．项目经理是项目经理部的代理人

C．施工企业应对项目经理的行为承担民事责任

D．项目经理部应对项目经理的行为承担民事责任

E．项目经理应对其行为承担民事责任

【2019年•多选题】关于民事代理的说法，正确的有（AD）

A．代理人必须在代理范围内实施代理行为

B．代理人只能依照被代理人的意志实施代理行为

C．代理人以自己的名义实施代理行为

D．被代理人对代理人的代理行为承担责任

E．被代理人对代理人不当代理行为不承担责任

【答案】AD

（三）无权代理

无权代理包括以下三种情况：

1.没有代理权而为的代理行为；

2.超越代理权限而为的代理行为；

3.代理权终止后的代理行为。

  ①无权代理行为只有经过“被代理人”的追认，被代理人才承担民事责任，即转化为合法的代理行为。未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担民事责任。

  ②第三人事后知道对方为无权代理的，可以向“被代理人”行使催告权，也可以撤销此前的行为。

  相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

  ③本人（被代理人）知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

  行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。（表见代理）

【表见代理】（无权代理，合同有效）

【2017年•单选题】关于委托订立合同的代理人行为的说法，错误的是（B）。

A．代理人必须以委托人名义进行合同谈判

B．代理人对授权范围内谈判的重要事项，必须请委托人决定

C．委托人追认了代理人超越委托时限的谈判事项，法律后果由委托人承担

D．委托人拒绝了代理人超越委托范围的谈判事项，法律后果由代理人承担

【2016年•多选题】关于无权代理的说法，正确的有（ACD）。

A．超越代理权限而为的“代理”行为属于无权代理

B．代理权终止后的“代理”行为的后果直接归属“被代理人”

C．对无权代理行为，“被代理人”可以行使“追认权”

D．无权代理行为按一定程序可以转化为合法代理行为

E．无权代理行为由行为人承担民事责任

【模拟题•单选题】甲单位与釆购员某乙因矛盾解除代理关系，但有两份盖有甲公章的空白授权书未收回。 乙为泄愤，持授权书向供应商丙、丁高价釆购材料。丙丁均及时发货至施工现场。经查，丙 不知乙离职，而丁明知乙离职。关于本案，说法正确的是（D）。

A．甲有权拒绝向丙、丁承担责任

B．由于甲单位存在过失，两份合同均属于表见代理

C．由于乙行为违法，两份合同均属于无效合同

D．甲对丙应承担付款义务

（四）代理关系的终止*

1.有下列情形之一的，委托代理终止：

（1）代理期间届满或者代理事项完成

（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托

（3）代理人丧失民事行为能力

（4）代理人或被代理人死亡

（5）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

2.有下列情形之一的，法定代理终止：

（1）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；

（2）代理人丧失民事行为能力；

（3）代理人或者被代理人死亡；

（4）法律规定的其他情形。

【2006年•多选题】*在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括（ACDE）。

A．被代理人的法人终止

B．被代理人取得民事行为能力

C．被代理人取消委托

D．代理事项完成

E．代理期限届满

【答案】ACDE

三、民事责任

（一）民事责任的承担方式

  承担民事责任的方式主要有（1）停止侵害；（2） 排除妨碍；（3） 消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7） 继续履行；（8） 赔偿损失；（9） 支付违约金；（10） 消除影响、恢复名誉；（11）赔礼道歉。

  承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

（二）民事责任的承担原则

1.按份责任的承担

  二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

2. 连带责任的承担

  二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

3. 不可抗力免除承担民事责任 （考索赔）

  不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。2020 年1月爆发了新型冠状病毒感染肺炎的疫情，这次疫情对工程建设造成了巨大的影响，一般应当认定为不可抗力。

（三）监理单位的民事责任

  工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

  工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

（四）建设工程合同的违约责任

1.承担违约责任的条件

合同当事人承担违约责任的条件包括以下两种

（1）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（2） 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

2. 施工合同中当事人的过错责任

发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（1）提供的设计有缺陷；

（2）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（3）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

【2015年二级建造师】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，下列情形中，造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任（BDE）。

A．未申领施工许可证

B．提供的设计有缺陷

C．拖欠工程款

D．直接指定分包人分包专业工程

E．提供的建筑材料不符合强制性标准

3. 施工合同中未经竣工验收擅自使用的责任

  建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

【2019年一级建造师】关于建设工程未经竣工验收，建设单位擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的说法，正确的是（D）。

A．建设单位以装饰工程质量不符合约定主张保修的，应予支持

B．凡不符合合同约定或者验收规范的工程质量问题，施工企业均应当承担民事责任

C．施工企业的保修责任可以全部免除

D．施工企业应当在工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任

4. 施工合同中借用资质的连带赔偿责任

  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。