工程保函篇（上）
保函作为工程担保的一种形式，在当今的工程合同领域使用得越来越普遍，特别是一些工程金额大、工期长的项目或国际工程招标项目。
保函首先是个金融产品，由银行或非银行等金融机构向第三方开立，但其开立使用是有费用的，会最终体现在工程成本中。其次保函具有的独立性，不介入双方具体纠纷，按事先约定操作，资金支付使申请人和受益人安心。最后保函相较于过去传统的保证金或者人保物保来说，其索赔程序上的公开透明和保函的“变现”能力，为其普遍应用提供了制度上的保障。工程保函国际上已行之多年，制度上也较为成熟，国内保函制度[1]和司法制度[2]也大多符合国际惯例。
国际保函的主流虽然是以金钱赔付为主的信用担保，英美系国家还经常使用由担保公司出具的“Surety Bond”，在承包人不履行合同义务时，要求担保公司直接代替承包人履行合同[3]，如此衍生的担保方式对发包人来说，可以实现其最大利益即按照合同拿到“产品”而不是金钱赔付。
基于保函的特性，本篇试图对常见的工程保函，以在工程推进过程中的登场先后为序，并结合一定的国际惯例进行梳理和简要说明，浅谈保函的风险防范和司法救济，以期待达到以点带面的效果。
- 保函的主要种类
1 投标保函
投标保函一般随投标文件提交，其作用是保证在投标有效期内不撤标、不改标，并且中标后按投标条件签约的担保。
关于投标保证的法律性质，目前观点不统一，有认为是违约金的，有认为是定金的，还有认为是缔约过失责任的赔偿的[4]。笔者倾向于缔约过失责任的赔偿，因为按《民法典》第789条规定，建设工程合同需要书面，而投标保函阶段是发生在工程合同签约前，所以没有约定的话，承担的应该是缔约过失责任。
虽然对于法律性质有待统一，但对于违反投标保函项下保证责任的后果是明确的，根据《招标投标法实施条例》（以下称“投标法实施条例”）第35条规定和第74条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签约时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约担保的，投保保证金不予退还。
关于投标保函的比例和期间，中国法律和国际工程惯例中都有不同的规定或要求，这里就不展开，但是提醒注意是，不论国际标还是国内标，投标保函的金额和期限及后果一般会在投标文件中明确规定，以及在发包人主导的整个招标中有时连开具主体及格式都由发包人指定，若未按要求内容按格式提交，就有废标的风险。
2 履约保函
履约保函在工程合同中使用频率相比其他工程保函种类较高，承包商如果不按合同履行，则发包人可向保函出具人索赔。
履约保函的金额和有限期限也一般规定在招标文件中。根据我国《招标投标法》58条规定，履约担保不得超过中标合同金额10%。有效期限在预定的竣工验收合格日之后，与承包人的质量保证是交替进行的。
国际上履约保函的金额一般也是合同金额10%，有效期一般有竣工时结束退保和履行担保延期两种，前者会要求承包人另外提供质量保函（Maintenance Bond）或者扣留质保金（Retention Money）；而后者采用的是履约保函有效期至缺陷通知期（Defects Notification Period）结束时退保，因为履约保函与质量保函的金额和条件大多一致，所以采用后者的居多[5]。
需要注意，招标文件或合同中有时会要求，工程履行过程中的变更追加致使合同金额和工期（竣工时间）发生变更的，要求履约担保的金额和有效期也应随之变更，此时一定多留心变更的程序和有效期延期的规定。
3 预付款保函
预付款是为了减轻承包人的资金压力，由发包人按照约定比例提前支付给承包人[6]，用于工程施工购置材料、工程设备，购置或租赁施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等所需的款项。相对应，为了保证发包人的资金安全，发包人会要求承包人提供担保，预付款保函起到了这个作用。
在工程合同履行中，承包人对于已完工的工作成果应取得相应报酬时，预付款就应当按合同约定或者按工作成果比例进行相应扣除。相对应，预付款保函的担保金额，也应设定与预付款扣除条件相同的减额条款。
4 质量保函
《工程质量保修金管理办法》第5条推荐质量保函代替质量保证金，就保函的“见索即付”特性而言，以保函的形式支付质保金对承包人的资金回笼有利，对发包人也并无不利，在大型工程上的优势更为明显。从保函的特点和今后发展趋势看，国内的质量保函也应该会成为主流。
国际上的质量保函金额一般与履约保函相同，如2.2所述，一般与履约保函合并使用的居多。
以上是工程保函形式的浅谈，工程保函篇（下）将围绕着保函索赔和司法救济的内容进行分享。
[1] 住房和城乡建设部，国家发展和改革委员会，财政部，人力资源和社会保障部，中国人民银行，中国银行保险监督管理委员会，《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》，2019年6月20日发布。
[2] 最高人民法院，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，2016年11月2日发布。
[3] 海外建设协会，《国际建设工程合同管理》，2021年第2版，186。
[4] 常设中国建设工程法律论坛第八工作组，《中国建设工程施工合同法律全书词条释义与实务指引》2022年第2版，291。
[5] 1999版《FIDIC施工合同条件》（红书）通用条款4.2，雇主应在收到履约证书（完工认可后由工程师颁发）副本21天内，将履约保函退还承包商。
[6] 《2017年施工合同示范文本》通用条款第12.2.1条规定：“预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付”。
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